Prud’hommes : valeur des preuves issues des nouvelles technologies ?

Les règles de la preuve en matière prud’homale ne sont que très exceptionnellement issues du Code du Travail. Ce sont en général les règles du Code Civil et du Code de procédure civile qui s’appliquent, notamment l’article 1315 du Code Civil qui prévoit que « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver », et ajoute « réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ». Pour autant, la charge de la preuve a été aménagée car le salarié, très souvent demandeur à l’instance, n’est pas toujours à même de disposer objectivement de tous les éléments nécessaires pour établir la réalité de ses prétentions. Ainsi, s’il appartient bien au salarié de prouver par exemple l’existence d’un contrat de travail ou les manquements de l’employeur en cas de prise d’acte de rupture, le doute peut lui profiter comme en matière disciplinaire (article L1333-1 du code du travail) ou de licenciement (article L1235-1 du même Code). Il lui suffit aussi d’établir de simples présomptions comme en matière de harcèlement moral (article L1154-1), voir même de partager la charge de la preuve avec l’employeur comme c’est le cas d’une demande de rappel d’heures supplémentaires. Mais c’est surtout à l’employeur de se justifier puisqu’il lui appartient, même en sa qualité de simple défendeur à l’instance, de prouver notamment la réalité des motifs du licenciement, les recherches de reclassement en cas de licenciement pour inaptitude ou motif économique, le respect de son obligation de sécurité de résultat, le paiement du salaire…

Dans le procès prud’homal, la preuve est libre et le juge en apprécie librement la valeur et la portée (Soc. 27 mars 2001 n° 98-44666). Ainsi, sauf le cas de certaines preuves dites d’ordre public tel que le recours à l’écrit pour le contrat à durée déterminée (article L1242-12 du Code du travail), la preuve des faits se fait par tous moyens. Depuis quelques années, les TIC (Technologies de l’Information et de la Communication) se sont invitées dans les prétoires, de sorte qu’il n’est pas rare aujourd’hui pour une partie, qu’elle soit salariée ou employeur, de produire des mails, SMS, messages vocaux ou issus des réseaux sociaux, vidéos…… à l’appui de ses prétentions. Si tous ces moyens de preuve sont admis, c’est à la condition qu’ils aient été obtenus loyalement. Selon l’article 9 du Code de Procédure Civile, « il incombe au demandeur de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ». Ce principe de loyauté dans l’administration de la preuve a été consacré par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation qui a jugé irrecevable « l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé par une partie à l’insu de l’auteur des propos » (Ass. Plén. 7 janvier 2011 n° 09-14316 et 09-14667). Dans cette décision, la haute juridiction s’est appuyée non seulement sur les dispositions de l’article 9 du CPC mais aussi celles de l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qui concerne le droit à un procès équitable. Ainsi, le principe de légalité des armes interdit le comportement déloyal d’un plaideur qui ne peut, par ruse, artifice ou stratagème obtenir la preuve d’un fait qu’il invoque.

Du côté de l’employeur, il est dorénavant acquis qu’il a le droit de contrôler et de surveiller l’activité de ses salariés pendant le temps du travail, mais tout enregistrement, quels qu’en soient les motifs, d’images ou de paroles, à l’insu des salariés constitue un mode de preuve illicite (Soc. 20 novembre 1991 n° 88-43120). Cette jurisprudence a été consacrée par l’article L1222-4 du Code du travail selon lequel « aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance », l’article L2323-32 al. 3 du même Code ajoutant que le Comité d’entreprise doit être informé et consulté, préalablement à la décision de mise en oeoeuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés. La haute juridiction exige en plus que la finalité du dispositif soit respectée ; ainsi par exemple, « un système de géolocalisation ne peut être utilisé par l’employeur pour d’autres finalités que celles qui ont été déclarées auprès de la CNIL et portées à la connaissance des salariés » (Soc. 3 nov. 2011 n° 10-18036 ; dans cette affaire, la géolocalisation avait été déclarée par l’employeur pour étudier les déplacements des commerciaux et ainsi optimiser les visites effectuées ; or, l’employeur s’était servi des données ainsi recueillies pour contrôler le temps de travail des salariés et ainsi réduire leur rémunération ; ce mode de preuve a été jugé illicite).

Du côté du salarié, lorsque cela est strictement nécessaire à l’exercice des droits de sa défense dans un litige l’opposant à son employeur, il peut produire en justice des documents internes à l’entreprise et dont il a eu connaissance à l’occasion de ses fonctions (Soc. 30 juin 2004 n° 02-41720 – 26 avril 2006 n° 05-83564 – 16 juin 2011 arrêt n° 10-85079), documents qui peuvent être sortis de l’entreprise par la messagerie personnelle du salarié et ce même avant le licenciement (Soc. 11 mai 2004 n° 03-80254).

Aussi, depuis maintenant quelques années, les dossiers prud’homaux regorgent de preuves informatiques, ce qui a naturellement conduit les Juges du fond puis la Cour de cassation à rendre certains arbitrages.

S’agissant des SMS (Short Message Service) ou textos , la Cour de cassation a jugé en 2007 que si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue, il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des SMS dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur (Soc. 23 mai 2007 n° 06-43209, cas des SMS produits par le salarié à l’appui des accusations de harcèlement dirigées contre l’employeur). Depuis cette décision, les juges du fond peuvent donc valablement retenir comme élément de preuve des SMS échangés entre les parties. Si en pratique, il est recommandé de faire constater par voie d’huissier l’existence de ces SMS plutôt que de produire des photographies d’écran du téléphone portable dont la falsification est toujours possible, il peut néanmoins exister des difficultés sur l’authenticité du texto. Or, il existe en cette matière une présomption d’authenticité, c’est-à-dire que c’est à la partie qui soutient la fausseté du SMS produit d’en apporter la preuve… Quoiqu’il en soit, plusieurs arrêts récents témoignent de l’intérêt probatoire des SMS pour établir des faits de harcèlement moral (CA Dijon 4 avril 2013 n° 12-00737 – CA Paris 12 septembre 2013 n° 10/07863) ou l’existence d’un contrat de travail (CA Paris 23 mai 2013 n° 09-09701). Mais le SMS peut servir à établir toute autre allégation tel qu’un licenciement verbal, des heures supplémentaires……

S’agissant du mail , les juges considèrent que seuls les courriers électroniques dont il est établi qu’ils ont été réceptionnés par le destinataire constituent des preuves recevables (Soc. 22 mars 2011 n° 09-43307). En effet, un mail imprimé et produit au débat peut avoir été modifié, voir créé de toutes pièces et même anti daté. Déjà précédemment la Chambre sociale de la Cour de cassation avait jugé « qu’appréciant souverainement la valeur probante de l’unique document produit par l’employeur, la cour d’appel a estimé que le courriel recueilli dans des circonstances impropres à en garantir l’authenticité et selon un cheminement informatique qui n’est pas clairement explicité, ne permettait pas l’identification de son auteur, de sorte que le grief énoncé par la lettre de licenciement n’était pas établi » (Soc. 24 juin 2009 n° 08-41087). Plus récemment, la Cour d’appel de Metz a écarté un mail en considérant « qu’il est techniquement possible en connaissant les codes d’accès à un ordinateur en réseau de donner faussement l’apparence de l’envoi d’un mail à partir de tel ou tel poste ; qu’il appartenait à l’employeur, rentré en possession de l’ordinateur précédemment confié au salarié et au vu de ses constatations, de se réserver une preuve en faisant diligenter toute expertise ou consultation technique utile en vue de déterminer à partir de quel poste le mail litigieux a été envoyé ; qu’en l’état, un doute subsiste alors même qu’une mesure d’instruction n’est plus réalisable en raison du temps écoulé » (CA Metz 24 sept. 2012 n° 12/00583 – 10/03492). Pour autant, faut-il considérer que le mail a une faible valeur probatoire ? Evidemment que non si l’on en juge le nombre aujourd’hui important de mails produits par les deux parties dans le cadre d’un litige prud’homal, mails que le juge n’écarte que très rarement compte tenu de l’absence de contestation étayée par la partie adverse. Là encore, il existe donc une présomption d’authenticité du mail si l’auteur et le destinataire apparaissent clairement.

La Cour de cassation vient d’ailleurs de rendre le 25 septembre 2013 un arrêt très intéressant. Dans cette affaire, la salariée soutenait avoir été licenciée sans forme par simple mail de son employeur qui lui demandait, dans des termes outranciers, de ne plus revenir à son poste de travail. Les juges du fond avaient retenu ce mail en considérant qu’il valait rupture du contrat qui en l’espèce a été jugé abusive. L’employeur, qui contestait l’authenticité de ce mail, reprochait aux juges d’appel de ne pas avoir vérifié si les conditions posées par les articles 1316-1 et 1316-4 du Code civil concernant la validité de l’écrit ou de la signature électroniques étaient satisfaites. En effet, ces dispositions du code civil qui traitent de l’écrit électronique précisent que « l’écrit sous forme électronique est admis en preuve au même titre que l’écrit sur support papier, sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et qu’il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir l’intégrité » ; « la signature nécessaire à la perfection d’un acte juridique identifie celui qui l’appose. Elle manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte. Lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache. La fiabilité de ce procédé est présumée, jusqu’à preuve contraire, lorsque la signature électronique est créée, l’identité du signataire assurée et l’intégrité de l’acte garantie… ». La haute juridiction balaye cet argument en retenant que les dispositions des articles 1316-1 et 1316-4 du Code civil ne sont pas applicables au courrier électronique produit pour faire la preuve d’un fait, dont l’existence peut être établie par tous moyens de preuve, lesquels sont appréciés souverainement par les juges du fond (Soc. 25 septembre 2013 n° 11-25884). Cet arrêt consacre donc non seulement la valeur probatoire du mail, mais aussi la lettre de licenciement « virtuelle », la lettre recommandée avec accusé réception prescrite par l’article L1232-6 du Code du travail n’étant qu’un moyen légal de prévenir toute contestation sur la date de notification du licenciement (Soc. 16 juin 2009 n°08-40722). La même analyse doit donc être faite en cas d’utilisation d’un mail pour une rupture d’essai, une démission ou une sanction disciplinaire, ce qu’a d’ailleurs déjà jugé la Cour de cassation (Soc. 26 mai 2010 n° 08-42893 ; il y a sanction disciplinaire dès lors que le courrier contenait des reproches, une invitation à se ressaisir ainsi qu’une mise au point ultérieure, peu important que ce courrier ait été envoyé par voie électronique). La chambre sociale a également déjà approuvé les juges du fond qui avaient constaté qu’au vu des courriels échangés relatifs à la proposition d’embauche, la preuve de l’existence d’une période d’essai n’était pas rapportée (Soc. 14 octobre 2008).

La valeur probatoire du mail n’empêche toutefois pas la partie adverse de contester l’authenticité du mail produit mais il lui appartient alors, comme cela a été vu pour le SMS, d’apporter la preuve, ou à tout le moins des indices concordants, de sa fausseté ou de son contenu erroné. C’est une preuve difficile, voir impossible, surtout si l’on est en présence d’un mail daté et identifiant clairement l’auteur et son destinataire. A moins que l’employeur utilise un mail personnel (et identifié comme tel) de son salarié sur la messagerie professionnelle ; il est en effet constant que « les courriers adressés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l’intéressé, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels » (Soc. 16 mai 2013 n° 12-11866 – 15 décembre 2010 n° 08-42486). Un arrêt récent a en outre précisé que même s’ils émanent initialement de la messagerie électronique personnelle du salarié, dès lors que les courriels sont intégrés dans le disque dur de l’ordinateur mis à disposition du salarié et qu’ils n’ont pas été identifiés comme personnels par ce dernier, l’employeur peut les consulter et s’en prévaloir sans observer de procédure particulière (Soc. 19 juin 2013 n° 12-12138).

Les nouvelles technologies s’emparent du procès prud’homal à travers aussi d’autres procédés . Les propos tenus sur les murs des réseaux sociaux (notamment Facebook) ont déjà servi de fondement au licenciement de salariés. Il faut toutefois bien distinguer la correspondance privée et les échanges reconnus comme publics. En effet, une correspondance privée entre deux personnes ne peut être utilisée par un tiers sous peine de porter atteinte au principe du secret des correspondances. Logiquement, les juges du fond considèrent qu’en fonction des paramétrages effectués par son utilisateur, un réseau social peut constituer soit un espace privé, soit un espace public ; la Cour d’appel de Rouen a ainsi annulé le licenciement d’une caissière pour faute grave aux termes d’un arrêt remarquablement bien motivé, « aucun élément ne permet de dire que le compte Facebook tel que paramétré par Mlle E. ou par les autres personnes ayant participé aux échanges autorisait le partage avec les “amis” de ses “amis” ou tout autre forme de partage à des personnes indéterminées, de nature à faire perdre aux échanges litigieux leur caractère de correspondance privée. L’existence d’un tel paramétrage ne résulte ni des mentions figurant sur la copie de la page Facebook litigieuse, ni de la seule circonstance que cinq autres salariées ont participé aux échanges. Elle ne peut davantage être déduite de la manière dont l’employeur a pris connaissance des propos échangés, ce dernier n’ayant pas précisé les conditions dans lesquelles il s’en était procuré la reproduction, de telle sorte qu’il ne peut être exclu qu’elle provienne de l’une des personnes ayant seules participé aux échanges » (CA Rouen 15 novembre 2011 n° 11/01827). C’est une approche similaire qui a été retenue par la Cour de cassation dans une affaire d’injure reprochée à une ancienne salariée ; « les propos n’étaient en l’espèce accessibles qu’aux seules personnes agréées par l’intéressée, en nombre très restreint, lesquelles formaient une communauté d’intérêts, de sorte que l’injure publique n’est pas constituée » (Civ. 1ère 10 avril 2013 n° 11-19530).

La Chambre sociale a en outre jugé que la clé USB , dès lors qu’elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l’employeur pour l’exécution du contrat de travail, étant présumée utilisée à des fins professionnelles, l‘employeur peut avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu’elle contient, hors la présence du salarié (Soc. 12 février 2013 n° 11-28649). Cet arrêt pose bien sûr la question de la clé USB non connectée mais posée sur le bureau professionnel, ou même rangée dans le tiroir du bureau. Faut-il considérer, à l’instar des correspondances reçues par le salarié sur son lieu de travail (Soc. 11 juillet 2012 n°11-22972) ou des dossiers rangés dans le tiroir (Soc. 4 juillet 2012 n° 11-12330), que la présomption de « professionnalité » autorise l’employeur à librement la consulter dès lors qu’elle n’est pas étiquetée « personnel » ?

Enfin, nos smartphones permettent des prouesses technologiques, notamment des enregistrements discrets de conversations sur le lieu de travail. Le principe de loyauté de la preuve invite, en matière civile, à ne produire que des enregistrements réalisés avec le consentement de l’auteur des propos. Cette règle a été rappelée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 6 février 2013 au sujet d’un message laissé sur un répondeur téléphonique ; la Chambre sociale rappelle d’abord que « si l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectuée à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue » ; puis elle ajoute qu’ « il n’en est pas de même de l’utilisation par le destinataire des messages téléphoniques vocaux dont l’auteur ne peut ignorer qu’ils sont enregistrés par l’appareil récepteur » (Soc. 6 février 2013 n° 11-23738). En matière pénale, la règle est bien différente puisque tous les modes de preuve sont jugés recevables, y compris ceux obtenus de façon déloyale, s’ils sont produits par des personnes privées. Cette approche différente peut ainsi conduire un salarié, pour prouver des faits de harcèlement, à produire valablement devant le juge pénal un enregistrement fait à l’insu de son employeur alors que la même preuve sera écartée par le juge prud’homal. Quelques fois pourtant, l’inégalité des armes entre salarié et employeur mériterait des exceptions au principe de la loyauté de la preuve…

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